Dinçer Demirkent

Hukukun hayat ile ilişkisi, hayatın bu denli belirlendiği bir kriz yönetimini kamu hukuku tarihimizde ilk defa deneyimlediğimizi söyleyebilirim. İstisnai rejimlerin kurulması ve politik krizlerin istisnai önlemlerle, yürütmenin yasa gücünü uygulayacak yetkiler elde ederek karşılanması Türkiye’nin yönetim geleneği bakımından tanıdık olan bir uygulamaydı. Cumhuriyet, kurulduğundan beri olağanüstü önlemler getiren yasalar ya da kararnameler, olağanüstü mahkemeler, olağanüstü güç kullanımı gibi önlemlere başvurdu. Bunlar hukuku askıya alarak önlemleri uygulayabileceği iddiasına dayanıyordu. Hukuktan beklenen öngörülebilirlik sağlanamazken olağanüstü de olsa mahkemeler, olağanüstü olsa da usulÎ kimi gerekler hala kağıt üzerinde vardı ve kağıt üzerinde olanın hukuk düzeninde kimi sonuçları olmaktaydı. Fakat salgın ile birlikte toplumsal ve bireysel hayatlarımızın bir yandan tamamen hukuk dünyasının içine çekildiği ve bir yandan da hayatlarımızın hukuk tarafından dışlandığını, yaşamaya ya da ölüme terk edildiği bir yasasızlık döneminin içindeyiz.

Halkın tamamının günlerce cumhurbaşkanı hangi kararları halka açıklayacak (sözle), bu sözler genelgeye nasıl yansıyacak, genelgeye yansıyan düzenlemeler insanların sivil yaşamlarını ve bazen de ölümlerini nasıl belirleyecek sorularının kendi başına yanıtını aradığı böyle bir dönemin en önemli özelliği belirsizlik. Belirsizlik içine atılan, alınan tedbirlerin nedenlerini bilmeden, sonuçlarını öngörebileceği bilgi ve imkanlara sahip olmadan yaşamaya terk ediliyor. Böyle bir ortamda büyüyen çaresizlik, en temel haklarından ve kamu tarafından karşılanması gereken temel ihtiyaçlardan yoksun kalma yurttaşlık ilişkisinin sadece haklara sahip olma hakkı bakımından değil, fiziken de ortadan kalkmasına nedeni oluyor. Onlarca insanın ölüme sürüklendiği bu ortamda yönetim ve yönetimin dayandığı hukuk hem hayatımızın merkezinde yer alıyor hem de hayatlarımızı dışlıyor. Salgın, insanları hayat ve ölüm arasında tutan tıbbi anlamıyla kritik bir durum yaratmışken, krize ilişkin verilen kararlar ve bu kararlara dayanan önlemler hayat ve ölüm arasındaki belirsizliği sivil hayatımıza da taşıyor. Dünyadaki bütün otoriter rejimlerin benzer biçimde kullandığı istisnai araçlar böyle bir ortamda normalleştiriliyor ve uygulama alanı genişletiliyor. Bunun araçlarından biri, salgın döneminde genelgeler yoluyla toplumsal yaşamın ve siyasal hakların düzenlenmesi. İçki yasağı ya da toplumsal olaylarda polislerin görüntülenmesinin genelgelerle yasaklanması bunun son genelgedeki en belirgin örnekleri.

Türkiye’de 20 Temmuz 2016’da darbe girişiminin ardından ilan edilen olağanüstü hal rejimi iki yıl sürdü. Olağanüstü hal uygulaması, Anayasa’da belirlenen olağanüstü hal rejiminin hukuki sınırlarını ihlal ederek fiili bir uygulamaya dönüştürüldü. Anayasa’da açıkça konan, alınacak önlemlerin olağanüstü halin sebebiyle ilgili olma zorunluluğu, konusuyla uyumlu olma zorunluluğu defalarca OHAL KHK’leri ile ihlal edildi ve yine bu KHK’ler ile anayasa hükümlerini değiştirecek uygulamalara gidildi. Fakat en önemlisi Anayasa Mahkemesi’nin kendi içtihadını değiştirerek olağanüstü halin tamamen denetimsiz, hukuk dışı bir rejim olduğunu kabul etmesi oldu. Böylece Türkiye’de iki yıl süren bir fiili rejim kararnamelerle yönetmeyi normalleştirdi. Olağanüstü hal uygulamaları sürerken ülkenin siyasal rejimini dönüştüren kapsamlı bir anayasa değişikliği yapıldı. OHAL KHK’lerinin yasalaşmasıyla da geçici olması gereken olağanüstü hal tedbirleri de kalıcılaştı. Milyonlarca yurttaş bu süreklilik içinde olağanüstü hal tedbirlerinin sonucu olarak medeni ölüme terk edildi, kişisel ve siyasal hakları, sosyal hakları süresiz olarak askıya alındı ve damgalanarak hedef haline getirildi. Daha açıkçası fiili rejim istisnai önlemlerini süreklileştirmiş oldu.

Salgın, bu siyasal – hukuksal koşullarda gündemimize girdi. Halkın güvenilir bilgiye en çok ihtiyaç duyduğu anda bilginin güvenirliğin tek gerçek zemini olabilecek demokratik kamuoyu yok edilmişti. Dolayısıyla, halkın geleceğine ilişkin güvenilir bilgilerden ve güven veren yaklaşımlardan ziyade manipülasyona ve propagandaya yönelik bir veri stratejisi salgın döneminin başat görünümü olarak ortaya çıktı. Salgın başladığından beri vaka sayıları, vakaların bölgeler arasında dağılımı, vefat sayıları gibi demokratik kamuoyu zemini olmadığı için hiçbir denetime tabi olmayan verilerin yarattığı belirsizlik ve güvensizlikle yaşıyoruz. Aşılama ve ilaç tedavileri yönünden de demokratik kamuoyu zemininden yoksunluk bütün denetimleri ortadan kaldırıyor ve belirsizliği katlıyor.

Salgın başladığında, Türkiye’de hukuki düzenin usulî gerekleri tamamen ortadan kaldırılmıştı. Kararnameler ile ülkenin yönetildiği, yasama yetkilerinin yürütme tarafından kullanıldığı devletin organları arasındaki fonksiyonel işbölümünün ve erkler ayrılığının yürütme lehine yok edildiği bir sürecin içinde salgının yarattığı toplumsal kriz başladı. İşte genelgeler ile yönetimin zemini de zaten yasasızlaştırılmış bu siyasal ortamdı. Fakat Kemal Gözler’in de belirttiği gibi her ne kadar kararnameler anayasaya aykırı olsalar da şekli olarak normlar hiyerarşisindeki yerleri itibarıyla yürütmenin düzenleme yetkisi içindeydi ve yasa gücündeydi. Basitçe ifade etmek gerekirse eskiden Anayasa’nın 13. Maddesine göre olağan dönemlerde temel hak ve özgürlükleri yalnızca kanunla sınırlayabilirsiniz, kararname ile düzenleme yapamazsınız dediğimizde, ya da olağanüstü hal kararnameleri yoluyla anayasada çizilmiş sınırların ötesinde tedbirler alamazsınız dediğimizde hala bir tartışma zeminimiz vardı. Salgın ile başlayan genelge yönetimi (Tolga Şirin buna kanun devletinin bile gerisine düştüğümüz göndermesini içerecek biçimde genelge devleti diyor) öyle bir yasasızlık ve belirsizlik süreci yaratıyor ki artık hukuk kavramları ile tartışmanın bir zemini de kalmıyor. Hukukun hayatı dışına koyarak kapsadığı bir belirsizlik dönemi ile kastettiğim bu. Bunu üç başlıkta açıklamak mümkün.

İlk olarak genelgenin hukuki statüsü bakımından yapılanın ne olduğunu kısaca söylemek gerek. Genelge anayasada sayılan bir düzenleyici işlem değil. İdare hukuku kitaplarında sirküler, talimatname gibi işlemler adsız idare işlemler içinde sayılıyor. Bunların normlar hiyerarşisindeki yerini dahi belirlemek zor. Örneğin Kemal Gözler bunların normlar hiyerarşisinde bir yeri olmadığını, çünkü bunların bakanlıkların kendi iç işleyişine dair düzenlemelerle sınırlı olması gerektiğini belirtiyor. Bu tartışma bir yana, Gözler’in söylediği gibi idarenin iç işleyişine dönük bir düzenleme ile yurttaşların temel haklarını kısıtlayan önlemlerin alındığı, bunların Resmi Gazete’de yayımlanmadığı, tüm halkın İçişleri Bakanlığı web sitesinden hangi haklarının kısıtlandığını, hayatını hangi koşullara göre sürdüreceğini ya da sürdüremeyeceğini takip ettiği bir belirsizliğin içindeyiz. Olağan dönemde kanun dışında hiçbir yolla sınırlanamayacak haklarımız, genelgelerin konusu ediliyor. Hatta içki yasağı gibi, polisin kötü muamele görüntülerinin alınamaması, yaş ayrımcılığının bariz uygulamaları gibi anayasayı sistematik olarak şekillendiren ilkeleri yok sayan düzenlemeler genelgeler ya da hıfzıssıhha kurulu kararları ile getiriliyor. Bu düzenlemelerin halka sorumluluk yükleyemeyeceği yönünden zaten hukuksuz olduğunu söylemek bir yana, hiçbir yasal dayanağının olmadığını söylememiz gerekir.

İkinci olarak, belirsizliğin genelgenin hukuki statüsünden kaynaklanan durumu çok aştığını söylemek de gerekir. Örneğin cumhurbaşkanının kararlarının sözlü olarak açıklanması ile genelgenin yayınladığı saat arasında yaşanan hukuki boşlukta polislerin sadece Cumhurbaşkanın sözüne dayanarak yaptırım uyguladığı örnekleri yaşadık. Dolayısıyla kararname ve genelgelerle temel hakların sınırlanmasının ötesinde Cumhurbaşkanının sözünün kanun yerine geçtiği bir belirsizliğin rejimin yönetim araçlarını ve biçimini göstermesi bakımından kritik olduğunu düşünüyorum.

Üçüncüsü, devletin anayasa ve yasalardan kaynaklanan pozitif yükümlülükleri rejimin yarattığı yasasızlık ortamında yasaklamaların çok daha ötesinde hayat üzerinde etki yaratıyor. Örneğin ilgisiz biçimde yasakların dayanağı olarak gösterilen Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun devlete getirdiği yükümlülüklerin hiçbiri yerine getirilmiyor. Devlete salgın nedeniyle tecrit ettiği kişi ve kurumların iaşesini sağlama yükümlülüğü getiren kanunun gerekleri ya da Anayasanın devlete yüklediği yurttaşların sosyal ve bedensel varlıklarının geliştirmesi için imkanları yaratmak gibi ilkelerin varlığı genelge düzeninde kaybolmuş durumda.

Sonuç olarak salgın döneminin yarattığı kriz ortamında, rejimin 2016-2018 yılları arasında iki yıl boyunca süren fiili rejimde kullandığı araçları; kendi çıkarları çerçevesinde kullanma, geliştirme, yaygınlaştırma ve toplumsal hayatı bu belirsizlik ve yasasızlık ortamına sürükleme imkanlarını sonuna kadar kullandığını söylemek mümkün. Hem salgının yarattığı krizin yönetilmesi bakımından hem de ülkenin içinde bulunduğu ekonomik ve siyasal yönleri olan çok boyutlu krizler bakımından istisnai bastırma araçlarının bu kullanımının demokrasi mücadelesine karşı kurulduğu açık. Ancak salgının yarattığı krizin sadece tıbbi değil siyasal ve toplumsal bir kriz olduğu; rejimin bekasına dönük kararlarını uygulayan iktidar ittifakı bakımından olduğu kadar, muhalefet ve geniş toplumsal kesimler için de merkezi bir yerde. Dolayısıyla, demokrasi mücadelesinin araçları ve demokrasi tahayyülünün yeniden oluşturulmasında salgının yarattığı krizin yönetiminin yarattığı baskıcı hafızayı dikkate almak zorundayız.